Die nächtliche Fixierung eines Kindes in einer offenen heilpädagogischen Einrichtung ist keine genehmigungsbedürftige Unterbringungsmaßnahme im Sinne des § 1631b BGB.
Die Vorschrift des § 1906 IV BGB gilt nur für volljährige Betreute und kann im Kindschaftsrecht nicht analog angewendet werden.
BGH, Beschluss v. 7.8.2013 – XII ZB 559/11
Eltern können die Fixierungsmaßnahme in Ausübung ihrer elterlichen Sorge selbst genehmigen. Eine familiengerichtliche Genehmigung sieht das Gesetz nicht vor.
Die Maßnahme unterfällt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht dem Genehmigungserfordernis des § 1631b BGB (vgl. auch OLG Frankfurt, FamRZ 2013, 1225, m. Anm. Moll-Vogel, FamRB 2013, 220). Nach dieser – dem staatlichen Wächteramt geschuldeten – Vorschrift bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll allerdings auch die regelmäßige Fixierung eines Patienten am Stuhl oder die Eingitterung seines Bettes unter den Begriff der Unterbringung fallen, sodass auch diese Maßnahmen nach § 1631b BGB genehmigungsbedürftig seien (Erman/Michalski/Döll, BGB, 13. Aufl., § 1631b Rz. 3).
Diesem Ansatz ist nicht zu folgen. In der Fixierung eines in einer offenen Einrichtung lebenden Kindes (hier: mittels Bauch- bzw. Fußgurtes oder eines Schlafsackes) liegt keine Unterbringung. Das Gesetz geht von einem engen Begriff der Unterbringung aus (vgl. BT-Drucks. 11/4528, S. 146, und für das Betreuungsrecht Senatsbeschlüsse v. 23.1.2008 – XII ZB 185/07 -, FamRZ 2008, 866 Rz. 16, 19, und BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 f.).
Eine freiheitsentziehende Unterbringung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Betroffene gegen seinen Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit in einem räumlich begrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses, einer anderen geschlossenen Einrichtung oder dem abgeschlossenen Teil einer solchen Einrichtung festgehalten, sein Aufenthalt ständig überwacht und die Kontaktaufnahme mit Personen außerhalb des Bereichs eingeschränkt wird (Senatsbeschluss, BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 f., m. w. N.). Dabei verwenden Betreuungsrecht und Kindschaftsrecht einen einheitlichen Unterbringungsbegriff (BT-Drucks. 11/4528, S. 145).
Durch die Schaffung der Vorschrift des § 1631b BGB wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass Eltern ein Kind in eine geschlossene Einrichtung verbringen, wenn bei sinnvoller Wahrnehmung des Erziehungsrechts eine Problemlösung auf weniger schwerwiegende Weise erreicht werden kann (BT-Drucks. 16/6815, S. 8). Erfasst werden sollte die Unterbringung in geschlossenen Heimen und Anstalten und geschlossenen Abteilungen von Heimen. Es geht dabei – anders als bei § 1906 BGB – nicht primär um einen Schutz der körperlichen Bewegungsfreiheit und Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit, sondern vielmehr um die Gewährleistung einer sinnvollen Ausübung des Sorgerechts (so auch AmtsG Hamburg-Barmbek, FamRZ 2009, 792 [LS.], juris Rz. 9). § 1631b BGB und die mit dem Betreuungsgesetz eingeführten besonderen Verfahrensvorschriften wollen sicherstellen, dass niemand – auch und gerade ein Minderjähriger nicht – „unbemerkt in einer geschlossenen Anstalt verschwinden kann“ (Staudinger/Salgo, BGB, 2007, § 1631b Rz. 4). Zuvor unterlag allein die mit Freiheitsentzug verbundene Unterbringung durch einen Vormund oder Pfleger der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1800 Abs. 2 BGB a. F.
Eine gerichtliche Genehmigung ist auch nicht analog § 1906 Abs. 4 BGB erforderlich. Nach dieser Vorschrift sind unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber einem Betreuten ebenso wie die Unterbringung selbst durch das Betreuungsgericht zu genehmigen. Ob diese Vorschrift im Kindschaftsrecht analog anzuwenden ist, ist umstritten.
Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht kann es keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen, ob ein volljähriger Betreuter in seiner Freiheit beschränkt werde oder ein Minderjähriger. Die Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit treffe ein Kind grundsätzlich in gleichem Maße wie einen Erwachsenen. Der Schutzzweck des Genehmigungserfordernisses und seiner Erstreckung auf unterbringungsähnliche Maßnahmen erfasse deshalb Minderjährige und Erwachsene gleichermaßen. Dieser teleologische Gesichtspunkt habe für die Frage der Analogie Vorrang vor – zumal zu dieser konkreten Problematik nicht eindeutigen – Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren. Auch das elterliche Erziehungsrecht werde durch die Analogie zu § 1906 Abs. 4 BGB nicht über Gebühr eingeschränkt. Denn die Vorschrift greife nur dann, wenn der Betreute bzw. das Kind sich nicht zu Hause aufhalte, sondern in einer Anstalt. Häusliche Maßnahmen wie das Schutzgitter vor dem Bett des Kleinkindes oder das Ausgangsverbot aus erzieherischen Gründen seien also nach wie vor genehmigungsfrei (MünchKomm/Huber, BGB, 6. Aufl., § 1631b Rz. 8).
Zudem wird ausgeführt, die für Betreute eingeführte Regelung des § 1906 Abs. 4 BGB strahle auf die Unterbringung Minderjähriger aus (Hoppenz/van Els, Familiensachen, 9. Aufl., § 1631b BGB Rz. 2; Dodegge, FamRZ 1993, 1348). Der Vergleich mit altersüblichen Maßnahmen im elterlichen Haushalt wie Verschließen der Wohnungstür oder Anbringen von Bettgittern bei Kleinkindern als sinnvolle Maßnahmen der Ausübung der elterlichen Sorge gehe an der Sache vorbei, wenn es z. B. darum gehe, einen Siebenjährigen nachts mittels eines Segofixgurtes zu fixieren. Dies könne nicht mehr als eine alltägliche, völlig selbstverständliche, altersübliche Beschränkung aufgefasst werden und bedürfe der gerichtlichen Genehmigung (Staudinger/Salgo, § 1631b Rz. 15). Der Minderjährigenschutz könne nicht hinter den im Betreuungsrecht für Erwachsene bestehenden Erfordernissen zurückbleiben (Weinreich/Klein/Ziegler, Fachanwaltskommentar Familienrecht, 5. Aufl., § 1631b BGB Rz. 2; für die analoge Anwendung von § 1906 Abs. 4 BGB auch BeckOK BGB/Veit, Stand 1.11.2011, § 1631b Rz. 4).
Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten.
Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es hieran fehlt.
In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 1906 Abs. 4 BGB nur für volljährige Betreute gelte, die materiellen Regelungen der Unterbringung von Kindern (§ 1631b BGB) würden hiervon nicht berührt (BT-Drucks. 11/4528, S. 82). Bei Kindern stelle sich die Unterbringung als Teil der Ausübung elterlicher Sorge oder – im Fall der Vormundschaft oder Pflegschaft – als Ersatz für die Ausübung der elterlichen Sorge dar. Die hierfür geltende Regelung solle sich nach wie vor auf eine allgemeine Prüfung beschränken, ob diese Form der Ausübung der elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes entspreche. Die Einbeziehung unterbringungsähnlicher Maßnahmen in die für Kinder geltende Regelung sei auch aus Sachgründen problematisch. Maßnahmen wie etwa das Verschließen der Wohnungstür, das Anbringen von Gittern am Bett eines Kleinkindes u. ä. seien übliche und sinnvolle Maßnahmen bei der Ausübung elterlicher Sorge, die nicht einer Genehmigungspflicht unterworfen werden sollten. Soweit die Eltern oder der Vormund oder Pfleger eines Kindes unterbringungsähnliche Maßnahmen missbräuchlich, insbesondere unter Verstoß gegen das Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen (§ 1631 Abs. 2 BGB) durchführten, böten die Vorschriften des geltenden Rechts (insbesondere §§ 1666, 1837, 1886 und 1915 BGB) hinreichende Möglichkeiten, hiergegen einzuschreiten (BT-Drucks. 11/4528, S. 82 f.).
Damit ist der Gesetzgeber einer Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB im Kindschaftsrecht ausdrücklich entgegen getreten (so auch OLG Frankfurt, FamRZ 2013, 1225).
Gleiches gilt für die weiteren Genehmigungserfordernisse im Betreuungsrecht wie etwa in §§ 1904 und 1907 BGB, die dem Kindschaftsrecht fremd sind (vgl. zur Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen OLG Brandenburg, FamRZ 2000, 1033, 1034). Auch hier hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Regelung des § 1904 BGB nur volljährige Betreute betrifft und keine vergleichbaren Vorschriften für Minderjährige enthält (BT-Drucks. 11/4528, S. 72). Von einer planwidrigen Regelungslücke kann angesichts dieser klaren Aussagen nicht ausgegangen werden (so auch AmtsG Hamburg-Barmbek, FamRZ 2009, 792 [LS.]; LG Essen, FamRZ 1993, 1347; Palandt/Götz, BGB, 72. Aufl., § 1631b Rz. 2; Hamdan, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., Stand: 18.12.2012, § 1631 Rz. 6; Hoffmann, JAmt 2009, 473, 476; Hamdan/Hamdan, ZFE 2010, 414, 415; DIJuF Rechtsgutachten, JAmt 2010, 236, 237 f.; Kieninger, jurisPR-FamR 1/2009 Anm. 3).
Es kann auch nicht angenommen werden, angesichts der Tatsache, dass die Neuregelung des Betreuungsrechts mit den dargestellten Äußerungen bereits im Jahr 1992 erfolgte, entspräche eine analoge Anwendung inzwischen dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers. Die Forderung nach einer gesetzlichen Regelung ist seit langem bekannt (vgl. etwa Czerner, AcP 2002, 72, 84 ff.). Dennoch hat der Gesetzgeber § 1631b BGB zuletzt im Jahr 2008 im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Kindeswohlgefährdungen (BGBl 2008 I 1188) geändert, ohne die in der Literatur vertretene Forderung nach Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 1906 Abs. 4 BGB aufzugreifen und umzusetzen.
Überdies steht einer analogen Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB entgegen, dass die Situation des Minderjährigen im Kindschaftsrecht nicht vergleichbar ist mit der des Betroffenen im Betreuungsrecht (vgl. zur Vormundschaft BVerfG, NJW 1960, 811, 813 = FamRZ 1960, 186 [LS. m. Anm. Bosch). Ein Betreuer hat lediglich die rechtliche Verantwortung für seinen Betroffenen. Diese Verantwortung wird ihm im Rahmen der Aufgabenkreise, für die die Betreuung angeordnet wird, vom Staat verliehen. Im Übrigen bleibt es beim Grundsatz der Eigenverantwortung des Betroffenen. Der Betreuer handelt als vom Staat eingesetztes Organ. Die Genehmigungserfordernisse des Betreuungsrechts wie §§ 1906 Abs. 1 und 4, 1904 oder 1907 BGB entspringen dem staatlichen Wächteramt. Sie schränken die Rechtsmacht des Betreuers ein, stellen aber keinen Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar (vgl. Senatsbeschluss, BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366 Rz. 27 f.).
Eltern tragen hingegen nicht nur die rechtliche, sondern auch die persönliche Verantwortung für ihre Kinder; ihre Beziehung ist von einer engen persönlichen Nähe geprägt. Eltern handeln gegenüber ihren Kindern nicht aufgrund staatlicher Bestellung, sondern in Ausübung ihres Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Dieses garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses „natürliche Recht“ den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen (BVerfG, FamRZ 1982, 567, 569). Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden könnten (BVerfG, FamRZ 2010, 713 Rz. 33).
Staatliche Verantwortung und Kontrolle sind im Bereich des Erziehungsrechts eingeschränkt. Der Staat darf in das Elterngrundrecht nur in Ausübung seines Wächteramtes aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG eingreifen, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht. Erforderlich ist ein hinreichend bestimmtes Gesetz, wobei die Anforderungen an hinreichende Bestimmtheit umso strenger sind, je schwerer die Auswirkungen seiner Regelung wiegen (vgl. BVerfG, FamRZ 2003, 296, 300, m. w. N.). Diese Voraussetzungen liegen bei einer analogen Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB nicht vor, sodass der mit einem Genehmigungserfordernis einhergehende Eingriff in das Elterngrundrecht mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig ist. Hierbei ist zu beachten, dass der Eingriff in das Elterngrundrecht als solcher einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf und nicht umgekehrt mangels gesetzlicher Grundlage die in Ausübung des Elternrechts genehmigte Fixierungsmaßnahme unzulässig wäre (vgl. zur Zwangsbehandlung BVerfG, FamRZ 2011, 1128, und Senatsbeschluss, BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366). Gesetzliche Grundlage der Fixierungsmaßnahme ist nämlich die Ausübung der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Kindesschutzes und der ebenfalls vom Staat zu achtenden Grundrechte des Kindes. Zur Gewährleistung des Schutzes minderjähriger Kinder bietet das Gesetz in § 1631 Abs. 2 BGB mit dem Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen und mit den §§ 1666 ff. BGB eine ausreichende Handhabe. Ohne konkrete Anhaltspunkte kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern ihr Kind in einem pflichtwidrigen Zusammenwirken mit der Heimleitung unterbringungsähnlichen Maßnahmen aussetzen, ohne dass diese erforderlich und verhältnismäßig wären. Vielmehr zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die Eltern ihr Sorgerecht in der Regel im Interesse des Kindes und in enger Zusammenarbeit mit dem Heim und dem Jugendamt ausüben.
Es muss daher dem Gesetzgeber überlassen bleiben, ob die Anordnung eines familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalts das geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Mittel ist, Kinder vor ungerechtfertigten unterbringungsähnlichen Maßnahmen zu schützen.